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El 24 de noviembre de 2017, el gobierno de Costa Rica solicitó ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) que admitiera una opinión consultiva sobre la Identidad de Género e Igualdad y no Discriminación a parejas del mismo sexo, la cual tuvo respuesta definitiva el 9 de enero del año 2018.

Un año y cuatro meses después de su publicación, los efectos de esta importante jurisprudencia han sido escasos en los países miembros de la OEA.

Pero, ¿en qué consiste la citada Opinión Consultiva del máximo tribunal de la OEA?

La figura Opinio Iuris de la Corte IDH se encuentra contenida en el artículo 64 de la Convención Americana y faculta a la Corte IDH a interpretar la compatibilidad de los tratados internacionales de este organismo con la legislación interna del Estado miembro solicitante, así como cualquier duda jurídica acerca del alcance de los instrumentos promulgados por la Organización de Estados Americanos.

La solicitud de interpretación realizada por Costa Rica se puede dividir en dos cuestiones jurídicas: la primera de ellas, el derecho a la identidad de género y procedimientos de cambio de nombre y la segunda la Protección Internacional a los vínculos de parejas del mismo sexo.

En análisis de la primera interrogante, ya hoy resuelta, la Corte IDH reiteró su jurisprudencia constante, estableciendo que la orientación sexual y la identidad de género, son categorías protegidas por la Convención Americana y se encuentran ligados al concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse. Por lo tanto, el tribunal sentenció que el“… reconocimiento de la identidad de género por parte de los Estados resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos de las personas trans…”[1].

Además, la Corte IDH agregó lo necesario y oportuno que son: el cambio de nombre, la adecuación de la imagen y la rectificación a la mención del sexo o género en los registros y en los documentos de identidad, para que estos sean acordes a la identidad de género auto-percibida, ya que son un derecho protegido por la Convención Americana. Como consecuencia, los Estados están en la obligación de reconocer, regular, y establecer los procedimientos adecuados para tales fines, sin poder alegar como impedimento la falta de consenso interno sobre el respeto pleno por los derechos de ciertos grupos de personas que se distinguen por su orientación sexual, su identidad de género o su expresión de la misma.

Sobre la Protección internacional a los vínculos de parejas del mismo sexo

[1] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-24/17 Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Opinión consultiva de 24 de noviembre de 2017, par. 98.

La Corte IDH reiteró que la Convención Americana no protege un determinado modelo de familia. Debido a que la definición misma de familia no es exclusiva de aquellas integradas por parejas heterosexuales. La Corte consideró que el vínculo familiar que puede derivar de la relación de una pareja del mismo sexo se encuentra protegido por la Convención Americana.

Asimismo, el máximo órgano jurisdiccional para Las Américas, indicó que todos los derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar de parejas del mismo sexo deben ser protegidos, sin discriminación alguna con respecto a las parejas entre personas heterosexuales; sin embargo, la Corte IDH deja claro que los Estados deben proyectar este deber de proteger, no solo cuestiones de carácter patrimonial y pecuniario (bienes o dinero), sino todos los derechos humanos reconocidos a parejas heterosexuales.

Concluyeron con el alegato de justificación que el principio de la “dignidad humana” deriva de la plena autonomía de la persona, para escoger con quien quiere sostener un vínculo permanente y marital, sea natural (unión de hecho) o solemne (matrimonio).

¿Los Estados están obligados a cumplir la opinión de la Corte Interamericana de DDHH?

La Corte IDH recordó que, conforme al derecho internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana este

obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y legislativo. Por tal razón, se estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad aplicando los estándares establecidos en la mencionada Opinión Consultiva.

Por lo tanto, cabe preguntarse si Venezuela pudiese tomar en cuenta este importante asunto acordado por la Corte Interamericana e incluirlo en su legislación. No obstante, esta respuesta va tener discrepancia dependiendo de si se asume o no, como válida y constitucional la denuncia hecha por Venezuela de la Convención Americana.

Sí asumimos la tesis según la cual la salida de Venezuela de OEA, es inconstitucional, la respuesta sería favorable para la protección e inclusión de los derechos de la comunidad LGTBI en estas dos cuestiones jurídicas. Porque, en principio, el artículo 23 de la Constitución Nacional vigente, habla de la relevancia y además equiparación de los tratados y convenciones internacionales en materia de DDHH con la norma constitucional, además agrega que son “de aplicación inmediata y directa” por los tribunales nacionales.

Ahora bien, si tomamos como constitucional la denuncia hecha a la Convención Americana, hecha por Venezuela el 10 de septiembre de 2013, habría que concluir que la opinión consultiva bajo análisis es inaplicable y la jurisdicción de la Corte IDH solo aplicaría para casos y opiniones consultivas anteriores a la fecha de denuncia, lo que deja al país fuera de la posible aplicabilidad de las recomendaciones hechas por el órgano jurisdiccional.

En materia del reconocimiento de los derechos de identidad, la Abogada y también diputada, Tamara Adrián el 10 de marzo del 2016, recibió una notificación por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual se comunicaba que dicha Sala ha accedido a la revisión de su cambio de identidad y reconocimiento legal como transexual, notificación que llegaría 11 años luego de que la abogada introdujera una Habeas Data, que  fue signado como “acción innominada” cuyo fin, según palabras de la diputada “es que se abra un procedimiento expedito y rápido para que todas las personas transexuales puedan tener acceso a una identidad legal independientemente de su aspecto físico”[1].

La citada Opinión Consultiva ha tenido efectos positivos en países miembros, y resalta el caso de Ecuador, donde el Tribunal de Familia, Mujeres, Niños y Adolescentes aplicó el control de convencionalidad y reconoció el matrimonio igualitario, haciendo uso de la decisión de la Corte Interamericana. Por su lado en Costa Rica, país solicitante de la opinión consultiva, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia falló, en agosto del 2018, en contra de la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo que existía en el país, dando un plazo de 18 meses para la entrada en vigencia de la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma.

Asimismo, el Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica hizo los cambios necesarios en la normativa del Registro Civil para que las personas pudieran cambiar su nombre según su identidad de género autopercibida, y eliminó de las cédulas de identidad la indicación del sexo registral para evitar discrepancias.

Los gobiernos democráticos de la América con esta medida expuesta por la Corte IDH, tienen la oportunidad de demostrar un avance significativo en una materia como la presentada, la cual ha sido desarrollada, ampliamente discutida e incluida en las legislaciones de países europeos. Con base a su democracia, voluntad de ser parte de este importante órgano regional y demostrar la importancia de tratados internacionales en materia de DDHH sobre leyes locales, prometidos en sus constituciones, el camino es seguir avanzando y propugnando el respeto a los derechos de todos los ciudadanos en pro de la equidad y la igualdad entre personas, apoyándose en opiniones de órganos supranacionales en materia de derecho.

[1] Tamara Adrián ratificó su derecho de cambio de identidad ante el TSJ. (2016). El Nacional. Artículo disponible en: http://www.el-nacional.com/noticias/politica/tamara-adrian-ratifico-derecho-cambio-identidad-ante-tsj_26595

Artículo de opinión de Naiguel Baspe / Unidad de Exigibilidad de DDHH de Acción Solidaria